Como já mencionado em nosso artigo Contrato de trabalho intermitente: 8 principais dúvidas dessa nova modalidade de contratação respondidas pelas especialistas, essa nova modalidade de contratação com contrato intermitente pode trazer riscos jurídicos àqueles que demitem os colaboradores para recontratá-los com novas características na forma de contratação.
De fato estamos diante de um cenário de muita insegurança, quanto à essa nova modalidade de trabalho. Apesar de parecer uma ótima opção para empresas do ramo, por exemplo, de serviços relacionados à alimentação, restaurantes, garçons que trabalhem em buffet, eventos em geral e outras atividades que demandam serviços descontínuos, transitórios, com alternância de períodos de trabalho e de inatividade, muitas situações não estão definidas na lei e, tampouco enfrentadas pelo judiciário ainda. Vale lembrar que todas as profissões podem ser objeto do contrato intermitente, exceto aeronauta.
Em substituição a MP 808/2017, que vigorou até 22/04/2018, o Ministério do Trabalho editou a Portaria MTB 349 de 23/05/2018, com algumas regras voltadas ao contrato intermitente, mas que não encerram a discussão e não esgotam a matéria.
A opinião de juristas é que a insegurança jurídica desse tipo de contrato foi agravada sem a MP, estando os empregadores sofrendo o risco de eventuais e futuras reclamações trabalhistas se optarem pela dispensa e imediata contratação de ex-colaboradores nessa modalidade de contrato. Diante disso, serão avaliados caso a caso, apenas em juízo, onde o magistrado será obrigado a legislar, irá decidir o que vale e o que não vale.
Também deverão ser observadas outras questões entendidas sobre o ponto de vista de conceituação e da natureza desse tipo de contrato, por exemplo:
É mesmo uma relação de emprego? O eventual é o subordinado de curta duração que não é empregado porque não há continuidade na relação de serviço. Qual a diferença deste tipo de trabalhador para o intermitente?
Onerosidade – todo contrato de emprego tem que ter onerosidade periódica. Acontece com o trabalho em tempo parcial (a reforma mudou a quantidade de horas de 26 à 32 horas, mas tem pagamento das horas extras). Assim, analisando pela ótica do direito do trabalho, se não tem pagamento não é empregado. Se não tem relação de continuidade, não é empregado. Dessa forma, o requisito da “pessoalidade” resta comprometido já que o empregador terá um “cardápio de empregados” para contratar.
Quanto ao tempo à disposição do empregador, a regra de remuneração no direito brasileiro é o tempo à disposição. Contratou tem que pagar! Quem recebe por tarefa ganha o mínimo, não fica sem receber. A própria CLT em vários pontos remunera o tempo à disposição, como por exemplo o motorista profissional, que recebe 30% a mais se ficar aguardando o descarregamento do caminhão. O Mineiro também recebe pelo tempo a disposição. Contudo, o trabalho intermitente contraria essa lógica, diante da falta de remuneração durante o período de inatividade.
Outras dificuldades já muito debatidas, são o prazo exíguo de convocação e o gozo de férias, na prática, já que podendo haver a multiplicidade de empregadores, como seria possível a este empregado, usufruir de férias?
Por tudo isso, o que podemos concluir é que se não houver uma reforma legislativa, o judiciário certamente enfrentará a prática dos problemas acima, não se tendo sequer a segurança jurídica de que essa nova “modalidade de contrato de trabalho” será de fato, recebida pela justiça.
Assim, caso sua empresa opte pela dispensa dos colaboradores e a recontratação por meio desse tipo de contrato, é importante frisar que será necessário seguir a risca a norma que está em vigor, a fim de não descaracterizar o contrato de trabalho intermitente e com isso, ser declarada nula a dispensa dando continuidade ao contrato de trabalho anterior, condenando a empresa ao pagamento de diferenças das verbas.
Cautelosamente, indicamos a aplicação do período de vacância de 90 (noventa) dias para que haja essa recontratação, para não dar continuidade ao vínculo empregatício anterior e não ser considerada rescisão fraudulenta conforme Portaria 384/92 do Ministério do Trabalho.
No mais, em caso de aceitação do risco, o colaborador deve ser dispensado sem justa causa, recebendo todas as verbas rescisórias devidas. Depois disso, observado minimamente o prazo acima, é procedida nova contratação, conforme CLT, com novo registro e novo contrato de trabalho.
Em sua atividade é possível esse novo modelo de contrato de trabalho intermitente alinhada à legislação? Fale com a nossa equipe de especialistas para que possamos ajudá-lo na elaboração e na redução dos riscos de reclamações trabalhistas futuras.
Até a próxima!
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Flávia Maria D. de Oliveira
Apaixonada pelo Direto, pelo mundo dos negócios e pela sua família. É sócia-diretora da AFO Advogados, realiza mensalmente a Vinhoterapia Empresarial e está a frente de inúmeras iniciativas empresariais com o objetivo de fomentar o crescimento de empresas e de pessoas.
Carla Russomano Fagundes
Advogada que há mais de 13 anos milita na área empresarial. Graduada pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, pós-graduada em Direito e Relações do Trabalho pela mesma instituição.
