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AFO Advogados

Como já mencionado em nosso artigo Contrato de trabalho intermitente: 8 principais dúvidas dessa nova modalidade de contratação respondidas pelas especialistas, essa nova modalidade de contratação com contrato intermitente pode trazer riscos jurídicos àqueles que demitem os colaboradores para recontratá-los com novas características na forma de contratação.
De fato estamos diante de um cenário de muita insegurança, quanto à essa nova modalidade de trabalho. Apesar de parecer uma ótima opção para empresas do ramo, por exemplo, de serviços relacionados à alimentação, restaurantes, garçons que trabalhem em buffet, eventos em geral e outras atividades que demandam serviços descontínuos, transitórios, com alternância de períodos de trabalho e de inatividade, muitas situações não estão definidas na lei e, tampouco enfrentadas pelo judiciário ainda. Vale lembrar que todas as profissões podem ser objeto do contrato intermitente, exceto aeronauta.
Em substituição a MP 808/2017, que vigorou até 22/04/2018, o Ministério do Trabalho editou a Portaria MTB 349 de 23/05/2018, com algumas regras voltadas ao contrato intermitente, mas que não encerram a discussão e não esgotam a matéria.
A opinião de juristas é que a insegurança jurídica desse tipo de contrato foi agravada sem a MP, estando os empregadores sofrendo o risco de eventuais e futuras reclamações trabalhistas se optarem pela dispensa e imediata contratação de ex-colaboradores nessa modalidade de contrato. Diante disso, serão avaliados caso a caso, apenas em juízo, onde o magistrado será obrigado a legislar, irá decidir o que vale e o que não vale.
Também deverão ser observadas outras questões entendidas sobre  o ponto de vista de conceituação e da natureza desse tipo de contrato, por exemplo:
É mesmo uma relação de emprego?  O eventual é o subordinado de curta duração que não é empregado porque não há continuidade na relação de serviço. Qual a diferença deste tipo de trabalhador para o intermitente?
Onerosidade – todo contrato de emprego tem que ter onerosidade periódica. Acontece com o trabalho em tempo parcial (a reforma mudou a quantidade de horas de 26 à 32 horas, mas tem pagamento das horas extras). Assim, analisando pela ótica do direito do trabalho, se não tem pagamento não é empregado. Se não tem relação de continuidade, não é empregado. Dessa forma, o requisito da “pessoalidade” resta comprometido já que o empregador terá um “cardápio de empregados” para contratar.
Quanto ao tempo à disposição do empregador, a regra de remuneração no direito brasileiro é o tempo à disposição. Contratou tem que pagar! Quem recebe por tarefa ganha o mínimo, não fica sem receber. A própria CLT em vários pontos remunera o tempo à disposição, como por exemplo o motorista profissional, que recebe 30% a mais se ficar aguardando o descarregamento do caminhão. O Mineiro também recebe pelo tempo a disposição. Contudo, o trabalho intermitente contraria essa lógica, diante da falta de remuneração durante o período de inatividade.
Outras dificuldades já muito debatidas, são o prazo exíguo de convocação e o gozo de férias, na prática, já que podendo haver a multiplicidade de empregadores, como seria possível a este empregado, usufruir de férias?
Por tudo isso, o que podemos concluir é que se não houver uma reforma legislativa, o judiciário certamente enfrentará a prática dos problemas acima, não se tendo sequer a segurança jurídica de que essa nova “modalidade de contrato de trabalho” será de fato, recebida pela justiça.
Assim, caso sua empresa opte pela dispensa dos colaboradores e a recontratação por meio desse tipo de contrato, é importante frisar que será necessário seguir a risca a norma que está em vigor, a fim de não descaracterizar o contrato de trabalho intermitente e com isso, ser declarada nula a dispensa dando continuidade ao contrato de trabalho anterior, condenando a empresa ao pagamento de diferenças das verbas.
Cautelosamente, indicamos a aplicação do período de vacância de 90 (noventa) dias para que haja essa recontratação, para não dar continuidade ao vínculo empregatício anterior e não ser considerada rescisão fraudulenta conforme Portaria 384/92 do Ministério do Trabalho.
No mais, em caso de aceitação do risco, o colaborador deve ser dispensado sem justa causa, recebendo todas as verbas rescisórias devidas. Depois disso, observado minimamente o prazo acima, é procedida nova contratação, conforme CLT, com novo registro e novo contrato de trabalho.
Em sua atividade é possível esse novo modelo de contrato de trabalho intermitente alinhada à legislação? Fale com a nossa equipe de especialistas para que possamos ajudá-lo na elaboração e na redução dos riscos de reclamações trabalhistas futuras.
Até a próxima!

Flávia Maria D. de Oliveira

Apaixonada pelo Direto, pelo mundo dos negócios e pela sua família. É sócia-diretora da AFO Advogados, realiza mensalmente a Vinhoterapia Empresarial e está a frente de inúmeras iniciativas empresariais com o objetivo de fomentar o crescimento de empresas e de pessoas. 

 


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Advogada que há mais de 13 anos milita na área empresarial. Graduada pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, pós-graduada em Direito e Relações do Trabalho pela mesma instituição.

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Advogada, pós-graduada em Administração de Empresas pela Fundação Getúlio Vargas, com MBA em Gestão Estratégica de Serviços pela mesma instituição. Sócia fundadora da AFO Advogados, desenvolvendo inúmeros projetos para formatação do departamento jurídico de empresas, do mercado tradicional e no mercado digital, o que significou a economia de milhões de reais para centenas de empresários e gestores. Criadora do curso Advogando no Digital, responsável pela formação de centenas de advogados que pretendem atender o nicho. É palestrante e desenvolvedora de conteúdo sobre temas relevantes do direito e empreendedorismo.